Novità & Aggiornamenti

24 febbraio 2014

Profili penali nell’esercizio dell’attività di impresa: breve vademecum sulla delega di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro.

1. Premessa

 Lo sviluppo delle scienze e delle tecnologie nel processo produttivo di beni e servizi caratterizza il moderno sistema economico e produce una duplice conseguenza: da un lato, la “spersonalizzazione” dell’attività d’impresa che è il risultato di un’organizzazione lecita (anche di piccole dimensioni) di mezzi e persone, volta al perseguimento di un fine economico anch’esso lecito; dall’altro, la peculiare offensività dell’attività d’impresa organizzata per una enorme varietà di beni giuridici anche di rango primario (il diritto penale dell’impresa implica la sicurezza del lavoro, l’incolumità pubblica, la tutela dell’ambiente, ecc.).

 L’individuazione delle persone fisiche, “garanti” degli interessi penalmente tutelati nell’ambito dell’attività di organizzazioni complesse, è solo il primo e preliminare nodo problematico per l’individuazione del soggetto penalmente responsabile. Dato per risolto questo primo quesito, si deve affrontare il tema della delega di funzioni.

Non è pensabile, infatti, che il soggetto apicale possa svolgere in prima persona la gestione delle risorse umane e materiali impiegate dall’impresa, che da solo possa far fronte agli innumerevoli adempimenti che gli sono attribuiti dalla legge.

In tal modo verrebbe posta in pericolo la stessa garanzia di tutela dei beni giuridici, interni ed esterni all’impresa, i quali assurgono il ruolo di “limite” all’iniziativa economica, ai sensi dell’art. 41, comma 2, Cost.

Ad impossibilia nemo tenetur e per rispondere a questa ovvia esigenza nasce l’organizzazione d’impresa: tale requisito è legislativamente imposto dall’art. 2082 c.c.

 Infatti: “dire organizzazione è dire divisione del lavoro, ripartizione di compiti e valorizzazione di competenze differenziate”, (così Pedrazzi, Profili problematici del diritto penale d’impresa, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1988, p. 125) proprio in ossequio alla logica economica che esige la migliore e più efficace utilizzazione delle risorse.

 Pertanto, nelle organizzazioni complesse, in cui l’adempimento personale è impossibile o, quantomeno, inadeguato, l’obbligo di garanzia del soggetto apicale consiste nella predisposizione, implementazione ed aggiornamento di un modello organizzativo che sia efficiente, vale a dire che sia idoneo ad assicurare l’osservanza degli obbligi dalla legge a salvaguardia dei beni giuridici primari coinvolti.

Per tutto il resto i soggetti apicali, di regola uomini d’affari e nn tecnici, attraverso la predisposizione di un’articolazione funzionale devono affidarsi a soggetti detentori di un sapere specialistico e muniti dei necessari poteri decisori.

 A questo proposito si parla della delega o trasferimento di funzioni, atto dell’autonomia privata, attraverso il quale un soggetto (il c.d. delegante) attribuisce ad altri (i c.d. delegati) il compito di svolgere specifiche funzioni di cui egli stesso è titolare.

 2. La disciplina della delega di funzioni in materia di sicurezza sul lavoro: dal riconoscimento normativo indiretto a quello espresso

 Il d.lgs. 19 settembre 1994, n. 626, che ha per primo offerto all’istituto della delega di funzioni un riconoscimento ufficiale, ma indiretto.

In particolare, il comma 4ter, art. 1 del suddetto decreto isola un nucleo di funzioni indelegabili, vale a dire dei compiti che il datore di lavoro non può trasferire ad altri soggetti e, quindi, il cui adempimento grava esclusivamente su di lui.

In particolare, erano destinati in via esclusiva al datore di lavoro una significativa sfera di obblighi di valutazione e di programmazione, prodromici all’adozione delle misure prevenzionali strettamente intese: valutazione dei rischi; elaborazione del documento contenente la valutazione dei rischi e l’individuazione delle conseguenti misure di prevenzione; designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione.

 Da tale disposizione si desumeva, a contrario, che tutti gli altri obblighi erano, invece, delegabili.

 Può dirsi, in altri termini, che la normativa del 1994 ha “rafforzato la centralità del ruolo del datore di lavoro mantenendo il principio di indelegabilità dei c.d. ‘obblighi strutturali’ già espresso dalla giurisprudenza di legittimità formata al massimo livello” (in questi termini si è espresso il Tribunale di Milano, sez. IV, 13 ottobre 1999, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 1048) .

 Diverse le carenze della previgente normative: ci si riferisce, in particolare, all’assenza tanto di indicazioni sulle condizioni di validità della delega, quanto di una presa di posizione, a livello legislativo, riguardo le conseguenze di tale atto sugli obblighi residui del delegante.

 Il legislatore ha provveduto a colmare tali lacune con il d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (cd. T.U. Sicurezza sul lavoro) che all’art. 16 indica i limiti e le condizioni di ammissibilità della delega e, poi, con il decreto correttivo dell’agosto 2009 con cui ha introdotto, al comma 3, un’importante precisazione relativamente alla permanenza dell’ “obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite” e, al comma 3bis, ha riconosciuto la possibilità i subdelega, statuendone i presupposti, le condizioni, gli effetti ed i limiti.

La novella legislativa ha determinato una inversione del rapporto regola-eccezione, per cui la delega di funzioni non rappresenta, per il datore di lavoro, una modalità eccezionale di adempimento degli obblighi prevenzionistici o di elusione degli stessi, ma una vera e propria regola, vale a dire una consueta e diffusa modalità di adempimento degli obblighi citati.

Ad oggi, quindi, la delega di funzioni per l’adempimento degli obblighi prevenzionistici è ammissibile anche imprese di piccole dimensioni. La difficoltà degli adempimenti, infatti, prescinde dall’ampiezza dell’azienda o dalla sua complessità gestionale.

 L’art. 17 del medesimo decreto, in ogni caso, continua a individuare gli “obblighi del datore di lavoro non delegabili”.

 Si ribadisce, quindi, l’esigenza di riservare in modo esclusivo al datore di lavoro un nucleo di compiti inscindibilmente connessi alla sua qualifica, in quanto espressione del potere-dovere dell’imprenditore di organizzare l’impresa in modo adeguato alla salvaguardia di interessi di terzi. Si tratta, in particolare della valutazione dei rischi e della designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione.

 A tal proposito la giurisprudenza ha precisato che “l’eventuale delega rilasciata dal datore di lavoro, con cui vengono conferite anche funzioni non delegabili per espressa volontà di legge, non determina l’invalidità dell’intero atto traslativo. Questo, infatti, continuerà a spiegare i propri effetti per la parte relativa alle funzioni invece delegabili” (Cass. 31 gennaio 2008 n. 8620, CEDCassazione 2008)

 3 .Le condizioni normative di validità della delega

 Il D.Lgs. 81/08, fatta eccezione per il requisito dimensionale dell’impresa, recepisce tutte le altre condizioni di validità ed efficacia della delega di funzioni elaborate nel tempo da giurisprudenza e dottrina.

 In primo luogo, il legislatore richiede che la delega di funzioni risulti da atto scritto recante data certa (art. 16, comma 1, lettera a), sembrando accogliere l’impostazione applicativa di quella parte di giurisprudenza che richiedeva la forma scritta della delega di funzioni ad substantiam.

Speculare al requisito formale in parola è quello di cui alla lettera e), che chiude il comma 1, art. 16, ossia “che la delega sia accettata dal delegato per iscritto”. A ben vedere, quindi, la disposizione richiede un doppio controllo formale: ‘a monte’ ed ‘a valle’ del trasferimento di funzioni.

 Pertanto, dal combinato disposto delle lettere a ed e del comma 1, art. 16, si palesa la volutas legis: l’atto di delega e la sua accettazione devono avere forma scritta ad substantiam, coerentemente con la natura della delega di atto negoziale recettizio; e ciò, sul piano processuale, dovrebbe comportare il rispetto della regola dell’onere della prova, invertito dalla giurisprudenza che, ante riforma, richiedeva al delegante la prova certa dell’avvenuto trasferimento. La forma scritta, a pena di invalidità, della delega e della relativa accettazione dovrebbe significare che al delegante spetta un mero onere di allegazione, con ripristino del consueto onere probatorio in capo all’accusa, cui spetterà dimostrare l’eventuale invalidità della delega.

 In secondo luogo, si richiede “che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate(art. 16, comma 1 lettera b).

La condizione in esame è finalizzata a garantire una protezione più incisiva dei beni esposti a pericolo, subordinando l’efficacia esonerante della delega alle caratteristiche professionali e di esperienza del delegato.

Da ciò deriva che il delegato, eventualmente, risponderà per “colpa per assunzione”, vale a dire per aver assunto un incarico che non è in grado di svolgere secondo le regole tecnico-professionali richieste dalla natura delle funzioni. L’incapacità del delegato, infatti, non pregiudica l’efficacia penalistica della delega di funzioni.

Quanto al delegante, invece, il requisito in commento evita che gli siano mossi facili rimproveri per culpa in eligendo. Non è sufficiente, quindi, il verificarsi dell’evento lesivo per ascrivere la responsabilità per colpa al delegante, ma perché si determini tale effetto, l’evento deve essere ricondotto ad un’incapacità del delegato rilevabile, da parte del delegante, sin dalla fase istruttoria di selezione di tale soggetto.

Anche i requisiti successivi riguardano il delegato a cui si impone siano attribuiti “tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate(art. 16, comma 1, lettera c), nonché “l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate(art. 16, comma 1 lettera d).

Quanto all’autonomia gestionale, il fatto che questa debba essere commisurata alla natura delle funzioni trasferite sta a sottolineare l’importanza dell’esatta corrispondenza tra doveri e poteri del delegato, senza la quale non potrebbe configurarsi una posizione di garanzia derivata in capo allo stesso (con poteri quantitativamente minori e qualitativamente analoghi a quelli dei soggetti apicali), ma un mero incarico esecutivo.

L’autonomia finanziaria, infine, completa la gamma di poteri che caratterizzano l’assunzione di una posizione di garanzia derivata da parte del delegato, il quale deve avere a disposizione dei mezzi materiali che li consentano di poter svolgere la propria mansione. Quindi, come l’autonomia gestionale è rapportata alla natura delle funzioni delegate, così la capacità finanziaria del delegato non è illimitata, ma contenuta entro i limiti necessari allo svolgimento delle funzioni trasferite.

 Un’ultima condizione normativa di validità dell’atto di delega è contenuta nel comma 2, art. 16 che richiede una adeguata e tempestiva pubblicità” dell’atto medesimo.

La ratio di tale requisito è quella di soddisfare le esigenze di trasparenza e chiarezza, in modo da garantire una situazione quanto più nitida possibile al momento di eventuale accertamento delle responsabilità.

 4. Obbligo di vigilanza del delegante e sue modalità di adempimento

Relativamente agli effetti dell’atto di trasferimento delle funzioni, il comma 3 dell’art. 16 riconosce un effetto parzialmente liberatorio sul datore di lavoro delegante, attribuendo a quest’ultimo l’obbligo di vigilare sul corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite

Posto che la norma fa un espresso riferimento all’obbligo di controllo da parte del delegante sull’operato del delegato, lo step successivo è volto a stabilire in che cosa consista quest’obbligo di vigilanza.

 Far coincidere l’obbligo di vigilanza con un costante controllo sull’attività del delegato significherebbe svuotare la funzione della delega. Non avrebbe senso, infatti, delegare ad altri il rispetto delle misure di prevenzione e sicurezza, per poi controllarne costantemente l’adempimento.

L’obbligo di vigilanza di cui al comma 3, art. 16, quindi, non può che essere interpretato nel senso che la delega risulterà inidonea ad esonerare da responsabilità il datore di lavoro sia in caso di richiesta non esaudita di intervento da parte del delegato, sia qualora il delegante sia venuto a conoscenza di comportamenti negligenti o della sopravvenuta inidoneità del delegato e non sia intervenuto (in tal senso, Cass. 27 maggio 1996, n. 5242; Cass. 3 agosto 2000, n. 8978)

A ciò si aggiunga che l’ultima parte del comma 3, art. 16 è stata riformulata in occasione dell’intervento correttivo operato con l’art. 12 del d.lgs. 16 agosto 2009, n. 106 che ha introdotto una presunzione di adempimento dell’obbligo di vigilanza “in caso di adozione ed efficace attuazione del modellodi verifica e controllo di cui all’art. 30 comma 4”.

Pertanto, a seguito di questo intervento, in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo, la delega di funzioni avrà, in concreto, un effetto pienamente liberatorio, dovendosi ritenere che l’adozione di tale sistema sia la sola modalità di adempimento dell’obbligo di vigilanza posto a carico del delegante.

In conclusione, l’attuazione del modello organizzativo e la presenza di un organo di vigilanza, destinato a svolgere il controllo sull’attuazione del modello, sostituisce la vigilanza che il delegante dovrebbe svolgere sul corretto espletamento delle funzioni trasferite, sicché non potrà ascriversi al delegante per colpa un fatto del delegato che riguardi l’area di azione dell’organo di vigilanza.

Avv. Gloria De Santis

1 Comment

Leave a Comment

*