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5 dicembre 2015

La “clonazione della carta” – secondo l’Arbitro Bancario Finanziario

Cosa fare quando la propria carta di credito o carta prepagata è stata clonata ? Come chiedere il rimborso ? Quando la banca o le Poste sono tenute a risarcire il Cliente ?

Sicuramente uno degli strumenti più efficaci per la tutela del Consumatore è rappresentato dal ricorso all’Arbitro Bancario Finanziario nelle sue sedi di Roma, Milano e Napoli. La procedura è poco costosa e decisamente più rapida rispetto alla giustizia civile.

L’ABF si è recentemente pronunciato per stabilire alcuni parametri diretti a definire quando la banca o le Poste sono da ritenersi responsabili nei confronti del correntista nel caso in cui la carta di credito o di debito sia stata clonata ma non rubata.

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(estratto dalla Relazione all’attività dell’ABF nell’anno 2014 – https://www.arbitrobancariofinanziario.it/pubblicazioni/relazioniAnnuali/relazione-2014.pdf)

Con la decisione n. 3947 del 24 giugno 2014 il Collegio di coordinamento è intervenuto sul tema dell’utilizzo fraudolento di strumenti di pagamento. La fattispecie concreta ha riguardato, in particolare, un’ipotesi di utilizzo non autorizzato di una carta bancomat dotata di microchip, rimasta nella disponibilità materiale del legittimo proprietario (al di fuori quindi di un’ipotesi di furto).

La questione è stata sottoposta all’esame del Collegio di coordinamento per contrasti interpretativi.

Alcuni Collegi hanno riconosciuto la colpa grave del cliente per il solo fatto che lo strumento di pagamento abusivamente utilizzato fosse dotato del microchip di ultima generazione; ciò renderebbe remota e trascurabile la possibilità di una clonazione, la cui prova deve essere fornita dal cliente (art. 2697 c.c.).

Secondo un altro orientamento l’intermediario non può limitarsi a dedurre l’impossibilità di clonare le carte dotate di microchip, ma deve dimostrare, in base al disposto di cui all’art. 1218 c.c., di aver adempiuto ai propri obblighi con la diligenza dell’accorto banchiere.

Il Collegio di coordinamento ha richiamato, in via preliminare, l’orientamento accolto nelle sue pronunce n. 897 del 14 febbraio 2014 e n. 991 del 21 febbraio 2014, in materia di clonazione rispettivamente di carte libretto postale e di carte di debito. Tali decisioni hanno confermato l’equiparazione dell’ipotesi di clonazione ai casi testualmente previsti dalla normativa (furto, appropriazione indebita e uso non autorizzato) ai fini dell’individuazione degli obblighi e delle connesse responsabilità in capo alle parti.

Il Collegio ha quindi composto il contrasto interpretativo confermando la soluzione già accolta con decisione n. 897/2014, secondo la quale non è sufficiente dotare la carta di microchip per escludere la responsabilità dell’intermediario; deve invece risultare che sono stati adottati “i più avanzati dispositivi di sicurezza messi a disposizione dell’evoluzione tecnologica” e che emergono “circostanze di fatto tali da escludere con sufficiente persuasività una possibile clonazione dello strumento di pagamento e da attestare una non diligente custodia dello stesso”.

È stato inoltre affermato che l’intermediario può provare la negligenza del cliente nella custodia dello

strumento anche mediante presunzioni, purché gli indizi in tal senso siano gravi, precisi e concordanti.

Al riguardo il Collegio di coordinamento ha accertato la ricorrenza di un inadempimento gravemente colposo dell’utilizzatore rispetto agli obblighi di custodia previsti dalla legge, valorizzando una serie di circostanze idonee a fondare una prova presuntiva ai sensi dell’art. 2729 c.c.

Ha ritenuto rilevanti in particolare, oltre all’utilizzo del PIN e di una carta dotata di microchip elettronico, il fatto che le operazioni disconosciute, diversamente da quanto comunemente accade nelle fattispecie di utilizzo illecito della carta, siano state effettuate non consecutivamente, nell’arco temporale di oltre tre giorni, non lontano dal luogo di residenza del cliente, senza il raggiungimento del limite di plafond giornaliero della carta abusivamente utilizzata.

Le circostanze dedotte (e documentate) dall’intermediario costituiscono, ad avviso del Collegio di coordinamento, indizi gravi, precisi e concordanti, idonei a dimostrare che le operazioni contestate siano state realizzate mediante l’impiego della carta bancomat originale e del codice dispositivo: ne è discesa la ragionevole conclusione che l’utilizzatore – essendo pacifica la permanenza dello strumento di pagamento nella sua disponibilità materiale – abbia omesso di custodire la carta e il relativo PIN con la dovuta diligenza, tanto da non accorgersi della temporanea sottrazione e dell’utilizzo da parte di terzi.

Il Collegio di coordinamento, nell’affermare la responsabilità dell’utilizzatore, ha precisato che nel caso di specie l’intermediario non poteva considerarsi totalmente esente da colpa.

In particolare il Collegio ha accertato la responsabilità concorrente del prestatore dei servizi di pagamento, ai sensi dell’art. 1227 c.c., per non aver predisposto idonei strumenti di sicurezza (quale l’invio di SMS alert a seguito dei prelievi) e, al contempo, per aver omesso di attivarsi per scongiurare il rischio di frode, consentendo la realizzazione di 10 delle 12 operazioni contestate in poco meno di 24 ore.

L’inerzia dell’intermediario, ad avviso del Collegio di coordinamento, integra violazione di due precetti normativi:

(a) l’art. 8 del D.lgs. 11/2010, che impone al prestatore dei servizi di pagamento di “assicurare che siano sempre disponibili strumenti adeguati affinché l’utilizzatore dei servizi possa effettuare la comunicazione di cui all’art. 7, comma 1, lettera b)”;

(b) l’art. 8 del DM 112/2007, in materia di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamento, che considera sussistente il rischio di frode, tra l’altro, quando si verificano 7 o più richieste di autorizzazione nelle 24 ore per una stessa carta di pagamento.

L’intermediario è stato quindi condannato a restituire le somme sottratte a seguito delle operazioni successive alla settima.

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