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25 febbraio 2014

Imprese UE e requisiti c.d. ‘generali’ per la partecipazione alle gare d’appalto.

Il settore degli appalti pubblici è senz’altro tra i più complessi nel panorama giuridico-economico italiano ed è comprensibile che appaia particolarmente ‘alieno’ agli occhi di operatori economici esteri, nei cui confronti le complicazioni, certamente, aumentano.

JusDem presta assistenza ad operatori economici che intendano partecipare a procedure di selezione del contraente, in tutto il ciclo di vita dell’appalto: dall’analisi del bando e dei requisiti di ammissione. alla fase di predisposizione delle dichiarazioni d’offerta, fino alla gestione del rapporto contrattuale con un soggetto pubblico.

Seguono alcuni brevi indicazioni in merito alla partecipazione alle gare pubbliche di imprese straniere comunitarie. Un discorso a sè, invece, merita la possibilità di partecipazione di imprese con sede in paesi extra-UE che dipende da un adeguata verifica sugli accordi – bilaterali  o multilaterali – in essere tra l’Italia e quel Paese.

La disciplina del D.Lgs. 163/06 (recante il Codice dei Contratti pubblici, in seguito il “Codice”) si ispira all’esigenza di garantire la massima apertura delle gare e la parità di trattamento tra operatori economici comunitari e nazionali, in precipua attuazione dei principi della direttiva 2004/18/CEE.

Non sorprende, quindi, che siano molteplici le disposizioni che disciplinano e consentono espressamente la partecipazione di operatori economici europei (cfr. in particolare gli artt. 34. c. 1 lett- f-bis). 38, cc. 4 e 5, 39 cc. 2-3, 44 c.1 ultimi due periodi, 45, c. 7 e 47).

E’ noto che l’art. 38 del Codice prevede i c.d. requisiti generali o ‘di moralità’ dei potenziali contraenti con la PA.  In linea generale può dirsi che la norma elenchi le diverse ipotesi in cui è possibile escludere che un determinato soggetto privato abbia capacità negoziale nei confronti della PA.

Per poter partecipare ad una gara d’appalto l’operatore è quindi tenuto ad attestare il possesso dei requisiti con dichiarazioni rese ai sensi e con le modalità di cui agli articoli 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Come si concilia tale obbligo con la nazionalità estera di un determinato operatore?

E’ nel DPR 445/2000 che devono essere rintracciate le disposizioni applicabili.

Infatti le previsioni in materia di autocertificazione di cui al citato DPR si applicano indistintamenteai cittadini italiani e dell’Unione europea, alle persone giuridiche, alle società di persone, alle pubbliche amministrazioni e agli enti, alle associazioni e ai comitati aventi sede legale in Italia o in uno dei Paesi dell’Unione europea (cfr. art. 3, c. 1, del DPR 445/00, norma di rango regolamentare).

In quest’ottica  gli operatori economici comunitari non stabiliti in Italia possono far ricorso a tale modalità di dichiarazione dei requisiti ai fini dell’ammissione in gara con le stesse modalità previste per operatori economici nazionali (recentemente TRGA, 2013).

 Occorre tuttavia valutare caso per caso sia il contenuto e la modalità degli obblighi dichiarativi ex 38 debba subire modificazioni in considerazione della nazionalità non italiana del concorrente nonchè se la PA debba adottare particolari modalità di verifica e controllo dichiarazioni rese ex DPR 445/00 da un concorrente comunitario.

 Del resto, da una parte, le singole fattispecie contemplate dall’art. 38, per lo più disciplinate dalla normativa nazionale, non sembrano attaglino ad operatori economici di altri paesi membri, dall’altra, è evidente che per operatori stranieri non sembra possa valere il principio di acquisizione d’ufficio da parte della PA delle certificazioni volte a comprovare la veridicità delle dichiarazioni rese in gara (ex art. 43 del DPR 445/00).

Con specifico riferimento a quest’ultimo profilo, infatti, l’art. 38 del Codice prevede al c. 4 che “le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori e possono altresì chiedere la cooperazione delle autorità competenti” e al c. 5 che “se nessun documento o certificato è rilasciato da altro stato dell’Unione europea … costituisce prova sufficiente” alternativamente (a) “una dichiarazione giurata” (b) “una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del paese di origine o di provenienza” se nello stato membro del concorrente “non esiste siffatta dichiarazione”.

L’art. 38, cc. 4-5 del Codice si completa con la previsione di cui all’art. 47, c. 2 del Codice medesimo che, pur facendo espressamente salva la modalità di comprova dei requisti di cui al comma 5 dell’art. 38, consente agli operatori stabiliti in stati aderenti all’Unione Europea di qualificarsi alla singola gara “producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi paesi, idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici alle gare”.

In proposito, quanto alle modalità applicative della citata disposizione in sede di comprova, la giurisprudenza ha ritenuto legittima la richiesta della stazione appaltante di presentare a corredo della documentazione attestante il possesso dei requisiti speciali una traduzione giurata al fine di consentire alla Commissione di gara le necessarie valutazioni sull’idoneità della documentazione medesima a comprovare il requisito dichiarato dal concorrente (cfr. TAR Lazio, 2011).

In conclusione, dall’analisi del quadro normativo e giurisprudenziale, deve ritenersi che per la verifica delle dichiarazioni ex art. 38 rese ai sensi del DPR 445/00 da un operatore stabilito in altro paese membro, la stazione appaltante ben potrebbe prevedere negli atti di gara di richiedere al concorrente la documentazione rilasciata dal paese di appartenenza secondo le norme ivi in vigore, se del caso tradotta (sulle modalità v. TAR Lazio 325/11) al fine di valutarne l’idoneità a comprovare i requisiti dichiarati. 

JusDem Team

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